Dos artículos de Xavier Albó sobre la post-consulta en el Tipnis

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La constitucionalidad condicionada

Martes, 10 de Julio de 2012

Una “lectura de lecturas” de la polémica sentencia del Tribunal Constitucional a través de instrumentos jurídicos de la ONU y la OEA.

En este artículo me concentraré en citar partes del largo texto (66 páginas) de la Sentencia 0300/2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) del 19 de junio 2012 sobre la constitucionalidad o no de la Ley 222 sobre la “consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas del TIPNIS”, para analizar el sentido de constitucionalidad condicionada.

Muchos esperaban una respuesta tajante SI/NO, pero el Tribunal ha pasado parte de la pelota a una tercera posibilidad.

Sub conditione: si se cumplen tales condiciones, es constitucional; si no, no. Es fundamental entender ese alcance para, de ahí, evaluar las reacciones de gobernantes y querellantes, aun sin entrar en el debate sobre si la sentencia haya sido (o no) sabia, ambigua, débil o servil.

Como punto de partida, el TCP resalta varias veces que “la consulta previa es un derecho colectivo fundamental, irrenunciable, inherente a los pueblos indígenas”. Por lo mismo, si no se la realizó y en función de esa carencia un pueblo indígena sufre o puede sufrir daños, debe repararse esa falla consultándole incluso después. Es decir, no vale una política de hechos consumados. Los énfasis de las citas están también en el original:

“La consulta debe ser necesariamente implementada, aun en el supuesto de que los proyectos estén en pleno desarrollo, lo contrario llevaría al razonamiento erróneo de creer que una vez materializados los proyectos de desarrollo' dentro de un territorio indígena, sin el consentimiento previo de éstos, serían actos irremediables, y por lo tanto la consulta dejaría de tener relevancia (III.5.2) '”.

“Un entendimiento contrario implicaría que la lesión de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa se llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional de manera indefinida (III-4.1)”

Por otra parte, el TCP resalta, en contra de interpretaciones minimistas de algunos ministros y legisladores que “forman parte del bloque de constitucionalidad” (Convenio 169 OIT art. 6.1 y Declaración de NN UU sobre pueblos indígenas, 2007, art. 19), este derecho indígena a la consulta lo tienen “cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles”. Según el TCP, la explicitación del caso de los recursos naturales no renovables no es limitante de la generalización anterior porque no se utiliza “un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta” (III.4).

Más adelante, tomando también en cuenta otras recomendaciones y experiencias internacionales, el TCP señala algunos rasgos fundamentales indispensables para esa consulta:

“La consulta [tiene] la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado'”.

“La relación debe ser horizontal, tomando en cuenta que' el art. 2 de la CPE, obliga al Estado a garantizar a las naciones y pueblos indígenas su libre determinación, el reconocimiento de sus instituciones propias y la consolidación de sus entidades territoriales”. (TCP III.1.1)

“Participación plena de los pueblos indígenas en la elaboración de los temas a consultarse en igualdad de condiciones' por lo que la elaboración del protocolo respecto a estos temas definirán la participación de las naciones y pueblos indígenas originarios”. (III.5.2/3)

La buena fe está vinculada con la finalidad de la consulta: llegar a un acuerdo, es decir concertar. La buena fe se constituye en una garantía frente a procesos de consulta meramente formales.

El Relator Especial de la ONU sostiene que los términos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas “'sugiere que se hace más hincapié en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.

Requiere un clima de confianza mutua entre las partes...

“[Para lo cual] el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta'”, prosigue el documento de la ONU sobre pueblos indígenas de 2009.

Exige “ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia ' es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos' que son contrarias a los estándares internacionales” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010).

Volviendo al fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional...

“Los procedimientos, plazos y cronograma establecidos en los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc.a), y 9 de la Ley 222, son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad, en la que no prevalezca ni uno ni otro, es decir, que debe primar la horizontalidad de actuaciones como de derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes en la consulta (entiéndase Estado y pueblos indígena originario campesinos a ser consultados), una interpretación e implementación diferente generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto”.(III.5.3).

Etc., etc. El que tenga oídos para oír, que oiga. El que tenga cabeza para pensar y juzgar, que piense y juzgue...

(*) Xavier Albó es antropólogo,lingüista y Jesuita

CIPCA Notas

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¿Consulta o cooptación en el TIPNIS?

Martes, 10 de Julio de 2012

Estamos aún lejos de que se cumplan las condiciones que harían constitucional una consulta previa.

En otra columna que se publica hoy domingo 8 de mayo en IDEAS (Página 7), reproduzco algunos textos pertinentes de la Sentencia 0300/2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) que condiciona la constitucionalidad de la Ley 222 a que esta consulta sea horizontal, de buena fe y con confianza mutua para poder concertar. Hay que distinguir en ello dos etapas: la primera, cómo concertar los términos, temas y procedimientos mismos de la consulta; y segundo, la realización de la consulta propiamente dicha. Aquí sólo tengo espacio para abordar algunos de los temas de esa primera etapa, que es la más inmediata, en la que hay aún mucha tela que cortar.

El Protocolo elaborado en marzo no fue concertado y ahora simplemente se busca que los corregidores, algunos más legítimos que otros, lo firmen sin mayor análisis. El ideal sería avanzar antes en la Ley Marco de Consulta Previa hasta que se calmen los ánimos. Pero Evo tiene prisa para relanzar su carretera.

¿Quiénes deben ser consultados? Los dueños del TIPNIS “en su doble categoría de Territorio Indígena y Parque Nacional” (art. 3 de la Ley 222). Tanto en la demanda inicial como en el título final firmado por Evo en 2009, sólo aparecen los miembros y autoridades de la subcentral TIPNIS, cuyos actuales ejecutivos, empezando por Fernando Vargas, han sido legítimamente elegidos hasta 2015. En ese nombramiento participó también la Subcentral Sécure, separada sólo en parte en 2003 pero sin perder ese vínculo con la subcentral matriz. Está bien que se consulte a los corregidores realmente aceptados por sus bases, pero también a las autoridades locales intermedias y máximas. Pero maniobrar para desautorizar a esas autoridades superiores va totalmente contra el espíritu de la concertación. Ya derrocaron a Emilio Noza como cacique mayor del Sécure para colocar al afín Carlos Fabricano. ¿Será Fernando Vargas el siguiente en la mira?

Más compleja es la situación del Conisur, creada en 1997 por iniciativa política de la prefectura de Cochabamba, para ganar terreno al Beni en ese límite nunca definido. No figura en el título ni es reconocida por las autoridades máximas del TIPNIS; y el número de sus comunidades afiliadas oscila según las presiones y cooptaciones con los cocaleros en aumento que los engloban e invaden. En 2002 eran 22; en 2008, 14 porque varios ya se habían “sindicalizado”. Según la reunión del Gobierno con corregidores, ahora serían 21… Para mí las 10 que supuestamente están dentro del Polígono 7 y, por tanto, dentro del “Parque” (PNIS) —ahí ya muy destruido— pero fuera del Territorio Indígena (TI) no deberían ser consultadas, pues no cumplen el “doble” requisito del art. 3 de la Ley 222. Sólo se salva Santísima Trinidad, que mantiene su propiedad colectiva y su afiliación a la subcentral TIPNIS. ¿Y otras, fuera del Polígono, que al tener ya titulación parcelaria individual (quizás para acceder al cato de coca) renuncian a ser parte del título colectivo del TIPNIS?

No me consta si la denuncia de Fernando Vargas de que apenas 18 o 20 de los 45 que firmaron el acta con el gobierno son corregidores genuinos es o no real. Pero, habiendo visto por Tv toda aquella ceremonia mediática, y todo lo ocurrido en los días siguientes, sí me queda claro que estamos aún muy lejos de que se cumplan las condiciones mínimas que harían constitucional una consulta previa o de saneamiento posterior. Cuando Evo y sus ministros viajan una y otra vez por el TIPNIS, llenos de regalos (tal vez idóneos para un desarrollo incluso sin carretera) pero deliberadamente evitan hablar de igual a igual con esos dirigentes marchistas y más bien los denigran, ¿en qué queda la “buena fe” indispensable para cualquier concertación?

(*) Xavier Albó es antropólogo, lingüista y Jesuita

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